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Home Office per stranieri

Dopo l’epidemia del Coronavirus in Europa, molte aziende sono passate dal lavoro d’ufficio all’Home Office. Informatevi sui rischi legati all’impiego di lavoratori stranieri in Home Office in questo articolo.

L’assunzione di lavoratori svizzeri in Home Office è possibile senza problemi, a condizione che vengano rispettate alcune specifiche del contratto di lavoro. Ma cosa succede se avete molti lavoratori transfrontalieri che volete impiegare esclusivamente da casa? E se lo specialista informatico di cui avete bisogno urgentemente all’estero e preferisce lavorare per voi da casa?

In questo articolo vogliamo mostrarvi quali sono i rischi di cui dovete essere consapevoli in termini di contratti di lavoro internazionali:

  • la giurisdizione; e
  • il diritto applicabile, in particolare per quanto riguarda la tutela contro il licenziamento.

Esempio

Una ditta Svizzera, Innovation Sagl, assume un programmatore di Monaco di Baviera, Germania. La dipendente, la chiameremo Simona, dovrà svolgere il suo lavoro nel suo luogo di residenza in Home Office. Questa soluzione va bene per entrambe le parti contraenti, Simona non deve cambiare il suo luogo di residenza e Innovation Sagl non deve fornire un posto di lavoro. Dalla fondazione dell’azienda, tutti i dipendenti di Innovation Sagl lavorano in Home Office.

Contratto di lavoro

Una volta che Simona e Innovation Sagl si sono accordate sui punti più importanti, Innovation Sagl vuole redigere il contratto. Così facendo, si chiede quale sia il diritto da applicare, il diritto del lavoro svizzero o tedesco? Poiché Innovation Sagl non conosce il diritto tedesco, preferische scegliere il diritto svizzero per il contratto.

In linea con ciò, tutte le controversie in materia di diritto del lavoro devono naturalmente essere risolte anche davanti ai tribunali svizzeri. Le parti si accordano infine sulla scelta della legge proposta e su Berna come foro competente.

Innovation Sagl si è così tutelata a sufficienza?

Cosa farebbe un tribunale di Monaco di Baviera se Simona dovesse contestare lì un eventuale licenziamento da parte di Innovation Sagl?

Foro competente

Il tribunale di Monaco di Baviera verificherà prima di tutto se è competente. È sufficiente che Innovation Sagl comunichi al tribunale di aver concordato con Simona la competenza del tribunale svizzero?

No: Perché gli Stati dell’UE e dell’AELS (ad eccezione del Principato del Liechtenstein) hanno concluso una convenzione che disciplina la competenza giurisdizionale nelle controversie internazionali in materia di lavoro (la cosiddetta Convenzione di Lugano). Questa convenzione prevede che il dipendente possa intentare un’azione legale nel luogo in cui svolge abitualmente il suo lavoro, in questo caso Monaco. Si tratta di un cosiddetto luogo di giurisdizione “parzialmente obbligatorio”. L’accordo tra Innovation Sagl e Simona non cambia questo fatto. Le parti possono discostarsi da un foro competente parzialmente obbligatorio solo dopo che è già sorta una controversia. Di conseguenza, il tribunale di Monaco non è tenuto a rispettare l’accordo contrattuale sul foro competente. Esso può dichiararsi competente in questo caso.

Scelta del diritto

Successivamente, il tribunale di Monaco di Baviera valuterà se la scelta del diritto di Simona e Innovation Sagl a favore del diritto svizzero sia ammissibile.

C’è motivo di dare il via libera: secondo l’attuale regolamento UE Roma I, il diritto può essere scelto liberamente per i cosiddetti “contratti di lavoro individuali”.

Tuttavia, la scelta del diritto non può comportare che il dipendente sia privato della protezione della legge che prevale nel luogo di lavoro abituale. Ciò significa che nel nostro esempio il tribunale di Monaco di Baviera valuterà se le disposizioni del diritto tedesco offrono a Simona una migliore protezione rispetto al diritto svizzero.

Questo è un problema particolare nelle azioni di risoluzione del rapporto di lavoro. Il diritto tedesco offre una protezione contro il licenziamento più forte rispetto al diritto del lavoro svizzero. Al di sopra di una certa dimensione aziendale, di solito più di dieci impiegati a tempo pieno, si applica la cosiddetta legge sulla protezione dei licenziamenti. Questa legge prevede che siano consentiti solo i licenziamenti socialmente giustificati. Un licenziamento è socialmente giustificato, tra l’altro, se si basa sul comportamento del dipendente. Di norma, ciò avviene solo in caso di comportamenti scorretti particolarmente gravi.

Se il licenziamento non è socialmente giustificato, Simona ha diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro o, se lo richiede, all’indennità di fine rapporto fino a 15 mesi di stipendio. Il diritto del lavoro svizzero, invece, non riconosce alcun diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro. Se la disdetta è “abusiva” secondo il diritto svizzero, il dipendente può chiedere un indennizzo fino a sei mesi di salario.

Come può Innovation Sagl proteggersi dal rischio di dover continuare ad impiegare Simona nonostante il licenziamento?

Clausole arbitrali

La soluzione più semplice è quella di concordare una cosiddetta “clausola arbitrale”. In questa clausola, il datore di lavoro e il dipendente si impegnano a non risolvere le loro controversie davanti a un tribunale statale, ma davanti a un “tribunale arbitrale”. Le controversie in materia di patrimonio, che comprendono la maggior parte delle controversie in materia di lavoro (come stipendi, straordinari, referenze), sono sempre arbitrabili se esiste un rapporto di lavoro internazionale. Ciò avviene almeno secondo il diritto internazionale privato svizzero.

Tuttavia, nel caso di rapporti di lavoro nazionali, ossia in cui il datore di lavoro e il lavoratore si trovano in Svizzera, le possibilità di arbitrato sono molto limitate. Si consiglia di fare attenzione.

In base all’accordo arbitrale in un rapporto di lavoro internazionale, le parti sono libere di scegliere la legge che l’arbitro deve applicare. Essi possono sottoporre la clausola arbitrale a norme c.d. arbitrali, come quelle dell’EUROPEAN EMPLOYMENT LAWYERS ASSOCIATION .

Gli svantaggi dell’arbitrato risiedono nelle spese, poiché i procedimenti statali sono generalmente meno costosi. Inoltre, vi è una possibilità limitata di impugnare la decisione arbitrale: la decisione del tribunale arbitrale è di solito definitiva. Un ricorso al Tribunale federale è ammissibile solo a determinate condizioni.

Per Innovation Sagl ciò significa che può includere una clausola arbitrale nel contratto di lavoro con Simona. Non appena Simona intenta una causa a Monaco di Baviera, Innovation Sagl può comunicare al tribunale di Monaco che è previsto un arbitrato e che quindi il tribunale non è competente. Tale notifica deve essere effettuata al più tardi prima dell’inizio del procedimento orale.

Tuttavia, non vi è alcuna garanzia assoluta che il tribunale di Monaco di Baviera declini effettivamente la propria competenza. Ciò è dovuto al fatto che, ai sensi del diritto tedesco, esso esaminerà se questa clausola arbitrale è valida o ammissibile. Il Codice di Procedura Civile tedesco stabilisce come principio fondamentale che qualsiasi rivendicazione di tipo patrimoniale può essere oggetto di una convenzione arbitrale, ad eccezione delle controversie relative ai contratti d’affitto di immobili residenziali. Quasi tutti i crediti derivanti da contratti di lavoro sono considerati pecuniari (ad es. straordinari, ferie, salari, referenze). A nostro parere, l’accordo di arbitrato di Innovation Sagl dovrebbe quindi resistere al controllo di un tribunale tedesco.

Se invece Simona e Innovation Sagl hanno già concluso il procedimento arbitrale, Innovation Sagl può far eseguire il lodo arbitrale in Germania.

Conclusione

Concordando una clausola arbitrale con la Svizzera come luogo di arbitrato e una scelta di legge a favore del diritto svizzero, Innovation Sagl può risparmiarsi molte incertezze. Per essere sicuri che la clausola arbitrale resisterà all’esame di un tribunale straniero, raccomandiamo che i fatti del caso siano chiariti da un esperto in materia di contenzioso sul luogo di lavoro. Molti studi legali svizzeri (come Domenig & Partner Attorneys at Law) dispongono ora di reti professionali in tutta Europa e possono fornirvi tali chiarimenti.

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