Revisione del diritto degli appalti pubblici

La nuova legge sugli appalti pubblici entrerà in vigore il 1° gennaio 2021. Il seguente articolo fornisce al lettore una panoramica di alcuni aspetti selezionati della revisione del 2019.

Situazione iniziale

Nel 2012 la Svizzera ha ratificato l’Accordo sugli appalti pubblici (AAP) riveduto dell’OMC. Poiché l’attuazione dell’AAP è in gran parte prerogativa della Legge federale sugli acquisti pubblici (LAPub), dall’Ordinanza sugli acquisti pubblici (OAPub) e dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP), si è resa necessaria una riforma dei suddetti decreti. L’armonizzazione del diritto federale e cantonale degli acquisti pubblici è un ulteriore obiettivo della revisione.

Armonizzazione

Gli appalti sono considerati un’area tematica complessa. Questa complessità è dovuta, tra l’altro, alle differenze tra le leggi federali e cantonali.

La revisione mira ora a raggiungere un elevato grado di armonizzazione tra gli acquisti pubblici federali e cantonali. Ciò sarà possibile grazie al coordinamento dei contenuti dei due decreti, che porterà a notevoli somiglianze tra la LAPub 2019 a livello federale e la CIAP 2019 a livello cantonale.

Tuttavia, la CIAP non è una legge, ma un concordato. I Cantoni sono in linea di principio liberi di aderire al concordato. All’inizio del nuovo regolamento è da aspettarsi una temporanea disarmonizzazione. È probabile che non tutti i Cantoni aderiscano all’accordo fin dall’inizio. Il Cantone di Berna ha già avviato la procedura di adesione.

Obiettivo

La sostenibilità si aggiunge ora ai ben noti obiettivi degli appalti pubblici. Vengono mantenuti gli obiettivi tradizionali, ovvero l’utilizzo economico dei fondi pubblici, la parità di trattamento e la non discriminazione dei fornitori, la promozione della concorrenza e la trasparenza delle procedure. La sostenibilità dovrebbe essere vista come un obiettivo complementare a quello già esistente dell’utilizzo economico dei fondi pubblici. Di conseguenza, l’utilizzo economico dei fondi pubblici non è più dato se si sceglie solo l’offerta più favorevole senza tener conto della sostenibilità. L’obiettivo è la contabilità completa dei costi, riducendo al contempo i danni collaterali sociali, ecologici ed economici a lungo termine.

È controverso se l’entrata in vigore della nuova legge sugli acquisti porterà a un cambiamento di paradigma. Secondo il diritto vigente, l’offerta economicamente più vantaggiosa viene aggiudicata secondo l’art. 21 della legge federale sugli acquisti. Ai sensi dell’art. 41 LAPub 2019, tuttavia, l’offerta più vantaggiosa ottiene l’aggiudicazione. Secondo molti autori, il diritto esistente potrebbe anche già prevedere altri criteri oltre al prezzo. Secondo questi autori, la revisione non porta a un cambiamento di paradigma. Anche se non è possibile ottenere un cambiamento di paradigma, c’è almeno la possibilità di un cambiamento nella cultura dell’aggiudicazione degli appalti.

Requisiti di aggiudicazione nella nuova legge sugli appalti pubblici

I requisiti per l’assegnazione sono stabiliti dall’art. 26 e segg. LAPub 2019. Gli articoli da 26 a 34 della LAPub 2019 specificano i requisiti per l’offerente e i criteri di aggiudicazione. La procedura di valutazione dell’offerta è descritta nel capitolo sulla procedura di aggiudicazione di cui agli artt. 35 e segg. LAPub 2019.

Offerente

Anche le precedenti condizioni di partecipazione sono ancorate nel LAPub revisionata. In particolare, richiede il rispetto delle norme e delle condizioni di sicurezza sul lavoro e l’obbligo di registrazione e di autorizzazione ai sensi della legge federale sul lavoro nero e sulla parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda la parità di retribuzione. Per i servizi da fornire all’estero, il cliente è tenuto a garantire che vengano rispettate almeno le convenzioni fondamentali dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro (OIL). Il committente deve garantire contrattualmente che anche i subappaltatori dell’offerente rispettino questi requisiti. I produttori o i fornitori dei materiali necessari non sono invece tenuti a rispettare queste condizioni.

In futuro, ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 LAPub 2019, non sarà più possibile trasmettere ai subappaltatori tutte le prestazioni assunte dal fornitore di servizi senza restrizioni. Il servizio caratteristico deve essere fornito dal fornitore del servizio stesso. Il servizio caratteristico deve essere descritto dal committente.

A partire dall’entrata in vigore della nuova legge sugli appalti, il criterio di ammissibilità secondo il quale l’offerente avrebbe già dovuto eseguire uno o più appalti pubblici in passato è inammissibile. Sono ammesse referenze comparabili del settore privato.

Criteri di aggiudicazione

L’art. 29 LAPub 2019 stabilisce nuovi criteri all’interno e all’esterno dell’area di competenza statale. Ad esempio, la LAPub 2019 elenca ora criteri come la creatività, il servizio clienti, le condizioni di consegna, le infrastrutture, i contenuti innovativi, la funzionalità, la disponibilità del servizio, la competenza professionale o l’efficienza della metodologia, i costi del ciclo di vita e la sostenibilità. Questo elenco non è ancora esaustivo. Al di fuori dell’ambito di applicazione del contratto statale, i posti di formazione per gli apprendisti, i posti di lavoro per i lavoratori anziani o il reinserimento dei disoccupati di lunga durata possono essere presi in considerazione nel processo di assegnazione. Durante il processo di consultazione sono stati aggiunti anche i criteri “plausibilità dell’offerta”, “i diversi livelli di prezzo nei paesi in cui il servizio viene fornito” e “affidabilità del prezzo”. Questi criteri sono controversi e in parte contraddicono la giurisprudenza esistente.

Lotti

L’art. 32 della LAPub 2019 consente ora al committente di suddividere l’oggetto dell’appalto in lotti. Se il committente si avvale di questo diritto, più fornitori possono essere impiegati da un unico ente aggiudicatore. In tal caso, gli offerenti possono – a meno che ciò non sia espressamente escluso – richiedere più lotti contemporaneamente. Il committente può anche stabilire che un fornitore possa ricevere solo un numero limitato di lotti.

Conclusione

Con l’entrata in vigore della LAPub e della CIAP rivedute, il diritto svizzero degli appalti pubblici sarà modernizzato. A condizione che i Cantoni aderiscano alla nuova CIAP, vi sarà una notevole armonizzazione tra le disposizioni federali e cantonali. Anche la legge sugli appalti pubblici sarà resa più chiara all’interno dei decreti, il che porterà a una parziale semplificazione della legge sugli appalti pubblici. Resta da vedere se il nuovo obiettivo della sostenibilità porterà a un cambiamento nella cultura dell’aggiudicazione degli appalti. La nuova legge sugli appalti pubblici porterà sicuramente ad un’apertura alla concorrenza.

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